“미국 디스커버리 제도의 현황 및 시사점과 탐정제도 도입의 필요성 고찰” 중 Ⅰ. 미국 디스커버리 현황 및 시사점에서의 발췌
2. 디스커버리 조항들 일별
(1) 디스커버리 규정의 전체적 틀
아래 (2)에서 순서대로 나열하는 Rule 26부터 Rule 37까지가 디스커버리를 집중적으로 다루는 규정들이고, Rule 45 Subpoena(벌칙부소환영장)은 Rule 30(a)(1)에 의하여 구두질문들에 의한 증언녹취를 위하여 증인의 출석을 강제하는 데에, 그리고 Rule 34(c)에 의하여 비당사자들로 하여금 문서들을 및 유형물들을 제출하도록 또는 한 개의 점검을 허용하도록 강제하는 데에 적용되는 규정들이다.(주 1) 벌칙부소환영장을 당사자의 요청에 따라서 신청인의 서명을 제외한 나머지 항목들을 공란으로 한 채로 법원이 발부해 주지 않으면 안 된다는 점은 당사자들 주도의 절차진행을 보장하는 유력한 수단이 된다. 전체적으로 디스커버리 관련규정들은, 그 엄정히 적용될 경우에 FRCP가 목표하는 사건의 정당한, 신속한, 저렴한 해결(just, speedy, and inexpensive determination)이라는 민사소송의 목표(주 2)를 달성할 수 있도록, 매우 상세·정밀하게 및 기술적으로 설계되어 있고, 그 위반자에 대한 강력한 제재를 수반한다.
그 밖에도, FRCP의 일반적 규정들은 당연히 디스커버리에도 적용된다. 불필요한 디스커버리 노력을 방지하고 절차진행의 혼선을 피하기 위하여는 그 대상이 될 사실주장의 범위가 미리 주장서면과 항변에 의하여 확정되어야 할 필요가 있다. Rule 7 (a)는 주장서면들(pleadings)을 소장으로, 소장에 대한 답변서로, 답변서에 대하여 법원이 명령하는 경우에의 원고의 재반박서면으로 등 세 가지로 제한하고, Rule 7 (b)(1)(A), (c), Rule 12(h)(1)(B)(ii) 등은 항변사유들을 및 적극적 항변을 주장서면에의 응답에서 진술하여야 함을, 그리하여 응답적 주장서면에 포함되지 아니한 항변은 포기됨을 규정한다. 이에 반하여, 우리 민사소송법의 적시제출주의(주 3)의 현재의 느슨한 수준의 운영 아래서는 디스커버리의 실시에서의 혼선이 불가피할 것이다.
디스커버리의 원활한 작동을 뒷받침하는 이러한 배경적 틀들을 도외시한 채로 디스커버리 규정들만을 검토함으로는 제도의 구조적 원리를 놓치게 되기가 쉬울 것이다.
주 1) Rule 45(a)(3) “벌칙부소환영장을 서명된 상태로 그러나 여타의 항목들은 빈 칸으로 하여 그 요청하는 당사자에게 서기는 발부하지 않으면 안 된다. 그것을 송달 전에 그 당사자는 완성하지 않으면 안 된다. 벌칙부소환영장의 발부법원에서 그 발부업무를 수행할 권한을 만약 변호사가 부여받으면 이를 또한 그 변호사는 발부할 수 있고 이에 서명할 수 있다.”
주 2) Rule 1 (“모든 소송의 및 절차의 정당한, 신속한, 그리고 저렴한 해결을 확보하도록 법원에 및 당사자들에 의하여 이 규칙들은 해석되어야 하고 운영되어야 하고 사용되어야 한다..“)
주 3) 민사소송법 69조의3(준비서면의 제출기간) 새로운 공격방어방법을 포함한 준비서면은 변론기일 또는 변론준비기일의 7일 전까지 상대방에게 송달될 수 있도록 적당한 시기에 제출하여야 한다.
(중략)
3. 미국 연방 디스커버리의 8가지 방법들 및 시사점
(1) 주요방법 8가지
위에서 보았듯이, 연방 민사절차규칙 상의 디스커버리의 일반적 방법은 아래 8 가지이다.
Rule 26(a) 공개(Disclosure)
Rule 30구두신문에 의한 법정 외 증인신문(Deposition by oral examination)
Rule 31 서면질의에 의한 법정 외 증인신문(Depositions by oral examination)
Rule 33당사자들에게의 질문들(Interrogatories to Parties)
Rule 34열람(점검)을 위한 및 그 밖의 목적들을 위한, 문서들을, 전자적으로 저장된 정보를, 그리고 유형물들을 제출하기 또는 토지에 진입하기(Producing Documents, Electronically Stored Information, and Tangible Things, or Entering onto Land, for Inspection and Other Purposes)
Rule 35신체적 및 정신적 감정들(Physical and Mental Examinations)
Rule 36시인요청들(Requests for Admission)
Rule 37공개들을 하기의 또는 디스커버리에서의 협력하기의 불이행; 제재들
(Failure to Make Disclosures or to Cooperate in Discovery; Sanctions)
(2) 사법신뢰의 획득을 위한 불가결한 제도로서의 디스커버리
(가) 진실발견 능력의 확보에 긴요하다는 점; 사건본안(merits)에 관한 입증책임 법리에 우선한다는 점
디스커버리 제도의 최대의 가치는 사법절차의 진실발견 능력의 극대화에 있다. 그 가지고 있는 증거를 당사자들 및 제3자들로 하여금 충실하게 내놓을 수밖에 없도록 디스커버리 제도는 강제한다. 진실발견에의 인위적 방해요소가 절차 안에 들어옴을 억제하기 위하여 디스커버리 관련서면에의 서명에 있어서의 진실성 보증(certification) 의무가 부과되고 서명을 불이행하는 내지는 허위의 보증을 하는 측에게는 엄중한 제재가 가해진다. 디스커버리에의 순응의무는 본안에 대한 입증책임 유무에 앞서서 우선적으로 공평하게 적용된다.(주 4) 본안의 입증책임은 디스커버리 상의 모든 의무가 다해지고 난 연후에, 그 드러난 증거 전체를 모두어 요증사실을 인정하기에 불충분할 때에 비로소 적용된다. 그러므로 디스커버리 제도의 시행 아래서는 입증책임을 방패삼아 진실이 덮여질 소지가 줄게 된다. 디스커버리에 의하여 드러난 증거 앞에서, 분쟁의 타당한 해결이 늘고, 불복이 줄어, 전체적으로 신속한 분쟁해결이 촉진된다.(주 5)
주 4) 공개할 의무를 포함하여 디스커버리에 순응할 의무는 사건의 본안(merits)에 이르기 전에 그 전제로서의 진실발견을 위한 절차로서 규정된다. 가령, 뉴욕주 법률들 / 통합법집 / 민사소송법 및 규칙들 / 제31조: 공개 /Section 3101. 공개의 범위 (a) 총칙. 입증책임 여하에 상관없이, 소송의 추행에 내지는 방어에 중요한 및 필요한 모든 자료의 아래 사람에 의한 완전한 공개가 있어야 한다(https://www.nysenate.gov/legislation/laws/CVP/3101)
주 5) 우리나라 민사소송 사건의 항소·상고율이 지난해에 비해 높아진 것으로 나타났다. . . .법원행정처가 최근 발간한 <2022 사법연감>에 따르면 . . . 지방법원 합의부에서 1심 재판받은 민사본안사건의 항소율은 2019년 34.5%에서 2020년 32.5%로 소폭 하락했지만, 2021년 41.7%를 기록하며 크게 늘었다. 1심 합의부 사건으로 고등법원에 항소 된 사건 가운데 다시 대법원에 상고한 사건의 비율(상고율)은 2019년 27.6%에서 2020년 22.6으로 낮아졌지만, 2021년 25.0%로 늘었다. . . .; 1심 단독 판사의 판결에 불복해 항소한 민사본안사건(소액사건 포함)의 비율은 2019년 7.7%, 2020년 8.0%, 2021년 8.3%로 꾸준히 증가했다. 1심 단독 사건으로 지방법원 합의부에 항소 된 사건의 대법원 상고율은 2019년 28.1%, 2020년 27.3%, 2021년 26.0%로 계속 떨어지는 추세다.(https://www.newstomato.com/ReadNews.aspx?no=1150401)
미국 연방의 재판구 지방법원 전체 접수사건 기준 항소율은 10.9%이고 권리의무 종국판결(definitive judgement) 사건의 항소율은 21%인 것으로 나타난다(https://scholarship.law.cornell.edu/facpub/359/). 미국에서는 디스커버리에서 사실관계가 밝혀짐으로써 종국판결 전에 화해에 의하여 또는 약식절차에 의하여 해결되는 비율이 높기 때문이리라고 일응 생각된다. (필자의 지인인 미국 현지의 변호사 한 분은 그러한 해결비율이 50% 정도에 이르는 것으로 느낀다고 말한다.)
(나) 당사자의 자율 및 협력을 통한 사법자원의 보호가 가능하다는 점
1) 현행의 우리나라 절차에서는 증거조사를 실시할지 자체를 법원이 결정하게 되는바, 사실관계에 관하여 원시적으로 무지한 위치에 법원이 있음을 감안할 때, 어떤 증거를 수집할지에 법원의 개입이 본질적으로 요구된다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 당사자들의 신속하고도 역동적인 소송진행을 법원이 시간을 들여 방해하는 것이 되기 쉽고 오판과 부실의 위험이 상존한다. 이에 반하여, 디스커버리에서는 진실발견 절차의 진행을 일차적으로 당사자들의 자율에 및 성실한 협력에 의하도록 법이 강제함으로써, 사실관계의 일차적·원시적 주인공들인 당사자들에 의한 증거수집의 효율성이 절차에 그대로 투영되고 그만큼 법원의 시간과 노력이 절감된다.
2) 디스커버리의 진행 과정에서 당사자들의 의무이행에 관련하여 분쟁이 생길 경우에 사후적으로 법원은 개입하는바, 디스커버리 제한명령, 강제명령 등 사안에 따라서 적절한 명령을 내리고 벌칙을 부과한다. 법원의 명령을 구하기 위하여는 법원의 개입 없이 다툼을 해결하려는 성실한 노력을 기울였음을 그 구하는 측이 증명하여야 한다.
3) 의무위반으로써 법원 개입의 원인을 제공한 측더러, 또는 정당한 이유 없이 법원을 부른 측더러, 당해 디스커버리 다툼에서 초래된 상대방의, 일반적으로 타임차지 기준의 변호사 보수(주 6)를 지급할 것을 명하는 등의 불익익에 의하여 협력에 의한 자율적 진행이 최선임을 확실히 한다. 이로써 사법자원의 낭비가 방지된다.
주 6) “한 개의 합리적 보수의 액수를 결정하기 위한 가장 유용한 출발지점은 한 개의 합리적인 시간 당 요율에 의하여 곱해진 당해 소송 위에 합리적으로 투입된 시간들의 숫자이다.”(Awards of Attorneys’ Fees by Federal Courts and Federal Agencies p. 44)
(다) 위반에 대한 강력한 제재가 제도의 작동을 보장한다는 점.
증거의 은폐, 인멸, 부당한 보류, 답변거부 또는 협력 불이행 등을 저지르는 측에게는 증거의 배제에서부터, 재소불능인 각하, 궐석판결, 법원모독 판결 등에 이르기까지 광범위하고도 강력한 제재가 내려진다. 증거를 고의로 인멸하거나 감추거나 허위의 주장을 하는 등의 행위를 하였을 때는 그대로 패소에 이르는 정도마저를 넘어 타임차지 기준의 변호사 보수를 물어주고 심지어는 감옥행을 감수하기까지 하여야만 할 수 있다. 이 강력한 제재의 작동은 당사자들 주도의 디스커버리 절차가 성공을 거둘 수 있게 하는 중요한 바탕이다.
(라) 민사소송의 목표 달성에의 필수적 도구; 사법신뢰
결국, 디스커버리 제도는 사건의 정당한, 신속한, 저렴한 해결이라는 민사소송의 목표의 달성에, 및 사건을 그 자초지종으로서의 시비곡직(merits) 위에서 판결함이라는 넓은 정책(주 7)의 관철에, 필수인 장치이다. 디스커버리 제도의 시행이 사법에 대한 국민의 신뢰로 이어짐을 미국에서의 지난 90여 년의 경험은 증명한다.(주 8)
주 7) United States v. Shaffer Equipment Co., 11 F.3d 450, 461 (4th Cir. 1993)
주 8) “In 1938, the promulgation of the Federal Rules of Civil Procedure (FRCP) (pursuant to the Rules Enabling Act) created for the first time a comprehensive discovery system in U.S. federal courts.”https://en.wikipedia.org/wiki/Discovery_(law)
(3) 디스커버리 제도의 도입을 위하여 우리가 갖추어야 할 것들
디스커버리 제도를 도입하기 위하여는 디스커버리 규정들 자체만을이 아니라, 그것을 둘러싼 재판절차의 전체적 틀을 디스커버리에 친화적이도록 바꾸어야 한댜. 미국의 법제는 이에 맞게끔 창안되어 있으므로 이를 최대한 거울삼을 필요가 있다. 몇 가지를 들자면, 앞에서 보았듯이,
① 송달을 당사자 주도에 의하여 실시하도록 함으로써, 우리 현행의 법원 직권 송달주의(주 9)를 극복하여야 한다. 현행 민사소송법 하에서는 일반적으로 우편집배원 또는 집행관 등 송달기관에 의하여 송달이 실시된다.(주 10) 송달을 위하여 주소지에 송달기관이 도착한 당시에 피송달인이 현장에 부재하는 등으로 인하여 송달이 이루어지지 아니하면 곧바로 폐문부재, 수취인 불명, 이사불명 등을 이유로 송달불능으로 처리하여 법원에 보고하게 된다. 주소보정 명령을 송달인 측에게 법원이 보내고 이에 따라서 송달인이 제출하는 주소보정서에 맞추어 재송달이 실시된다. 그 사이에 무의미한 상당한 시간과 인력이 낭비되는데, 심지어 이러한 절차가 여러 번 반복되는 경우가 드물지 아니하다. 우리나라 현행의 송달제도는 그 자체로 디스커버리에서의 큰 장애가 될 것이다. 이에 반하여, 미국의 민사절차에서는 송달을 원칙적으로 당사자 책임 하에 실시하고 있고, 이에 의하면 당사자 자신을 제외한 18세에 달한 누구든지가, 즉 가족, 직원, 송달대행 서비스업자 등이 송달을 실시할 수 있다.(주 11) 피송달인을 그 자리에서 만나지 못하더라도 그의 귀가 때까지 송달인이 기다릴 수가 있고 또는 수소문을 통하여 그의 소재를 알아낼 수도 있다. 이 방법에 의하면 짧은 시간 내에 송달이 완료될 수 있는 데다가, 법원의 개입은 없으므로, 신속한 송달을 확보하고 법원인력의 낭비를 줄일 수 있다.
주 9) 제174조(직권송달의 원칙) 송달은 이 법에 특별한 규정이 없으면 법원이 직권으로 한다.
주 10) 제176조(송달기관) ① 송달은 우편 또는 집행관에 의하거나, 그 밖에 대법원규칙이 정하는 방법에 따라서 하여야 한다.
② 우편에 의한 송달은 우편집배원이 한다.
주 11) Rule 4 소장접수 통지영장(c) 송달. (1) 일반원칙. . . . 소장접수 통지영장을 및 소장을 . . . 송달할 책임을 원고는 지는바 . . . (2) 누구에 의하여 송달되는가. 적어도 18세에 달한 및 당사자 아닌 사람 어느 누구는이든 소장접수 통지영장을 및 소장을 송달할 수 있다.; Rule 45(b) . . .적어도 18세에 달한 사람으로서 당사자 아닌 사람은 누구든 벌칙부소환영장을 송달할 수 있다.
② 주장서면들에의 및 신청서들에의 서명의무를 및 이에 따르는 일정사항에 대한 서명자의 보증을, 그리고 허위의 보증의 경우에의 제재를 규정함으로써, 그리고 변호사의 진실의무를 강화함으로써 당사자들의 및 변호사들의 성실한 절차진행을 강제하여야 한다. 거짓 주장을, 사실적 근거가 없는 주장을 법원 앞에 제출하여서는 안 된다는 점을 법 절차가 스스로 확립하지 않으면 안 된다. 억지주장을 그 드러난 진실 앞에서 끝까지 고집하는 경우에는 보증의무에 대한 심대한 위반으로서 가혹할 정도의 제재에 처해지게 하여야 한다.
③ 당사자의 주도에 의한 절차진행이 가능하도록, 앞에서 본 벌칙부소환영장 제도를 도입할 필요가 있다. 발부를 구하는 측의 서명 이외의 항목들을 공란으로 하여 법원으로 하여금 발부하게 하고, 그 발부받은 측이 공란을 채워서 누구에게든지 송달함으로써 절차의 진행을 자율적으로 하게 하는 것이 그것이다.(주 12) 당사자들의 자발적 노력에 의한 절차의 진행이 확보되면서 법원의 개입이 최소화되어 사법자원의 낭비가 방지된다.
주 12) 가령, 제3자를 법정 외 증언녹취 증인으로 신문하고자 하는 당사자는 법원으로부터 얻는 벌칙부소환영장을 송달함에 의하여 10명에 대하여까지는 법원의 허가 없이 절차를 진행할 수 있다(Rule 30(a)(2)(A)).
④ 디스커버리의 실시를 중심에 두고서 그 대상이 될 사실관계에 관한 주장이 및 항변이 디스커버리 실시 전에 확정되도록 주장 및 항변 제출의 기회를 및 시기를 제한할 필요가 있다. 우리 민사소송법의 적시제출주의(주 13)의 운영을 현재의 실무에서 해 오듯이 매우 느슨하게 한 채로는 디스커버리의 실시에서의 혼란이 불가피할 것이다. 실기한 주장 및 항변은 포기된 것으로 간주함이, 디스커버리 제도 하에서는, 타당한 경우가 더욱 많을 것이다.(주 14)
주 13) 주 3)을 보라.
주 14) 가령, 금전소비대차를 주장하여 변제를 구하는 소송에서 청구원인을 부인하기만 할 뿐 소멸시효의 항변을 피고가 제기하지 아니한 상태에서 디스커버리가 완료되고 차용 사실이 드러났을 때에야 비로소 소멸시효의 항변을 피고가 제기하는 경우 등을 상정할 수 있을 것이다.
⑤ 법원의 정당한 명령을 이행하지 아니하는 자에 대하여 법원모독으로 그 이행 시까지 구금할 수 있는 형사적 법원모독 처벌 권한을 법원에 부여할 필요가 있다. 법원의 명령은 지켜야 함이 확보되지 아니한 채로는 법 제도가 준수되기란 아렵기 때문이다.
⑥ 전관예우 같은 시대착오적 행위를 근절하지 않으면 안 된다. 이를 위하여 법관의 임용을 퇴임 후에 변호사 직에 또는 법률 허용 외의 유보수 직에 종사하지 아니할 겻을 조건으로 한다는 조항을 헌법에 둠으로써, 로펌에 등 법관들의 장래의 진로에 법관들이 직접 간접으로 연루됨을 원천적으로 차단할 필요가 있다. 법관은 오직 법 절차의 엄정한 관리에만 혼신을 다하여야 하기 때문이다.
⑦ 디스커버리라는 엄격하고도 어려운 절차를 거쳐서 내려진 1심법원의 판단에 대하여 항소심에서 또다시 그 디스커버리를 겪게 함은 디스커버리 제도의 취지에 맞지 아니할 것이다. 사실심을 1심으로 한정하고 항소심 이상은 법률심으로 하되, 1심법원의 판결에 대하여 1심법원에 재심사를 구할 수 있게 하여야 한다.(주 15)
주 15) Rule 59새로운 집중사실심리; 판결의 변경(a)일반원칙(1) 새로운 집중사실심리의 사유들. 쟁점들의 전부에 내지는 일부에 대한 새로운 집중사실심리를 신청에 따라서 –그리고 어느 당사자에게도 - 아래에 의하여 법원은 허가할 수 있다: . . . (b) 새로운 집중사실심리를 위한 신청서의 제출기한. 새로운 집중사실심리를 구하는 신청은 판결의 기입으로부터 28일 내에 제출되지 않으면 안 된다.
⑧ 전자적으로 저장된 정보(Electronically Stored Information)에 대한 디스커버리의 실시를 위하여, 우리 법조는 적절한 능력을 갖추어 나가야 하고, 이를 보완하여 줄 디스커버리 전문 서비스업체의 발흥을 제도적으로 준비하여야 한다.(주 16) 현대의 전자시대에 이르러서는 사실관계를 둘러싼 자료들은 압도적으로 많은 분량이 전자적 방법으로 저장된다.(주 17) 그리하여 전자적 장비 위에 저장된 정보는 원칙적으로 디스커버리 대상이다.(주 18) 그러한 정보가 지니는 이동성으로, 휘발성으로 및 그것들에 대한 디스커버리가 띠는 기술적 특성으로 인하여, 이를 전문적으로 취급하는 서비스 업체들이 대두되기에 이르렀는바, 진실발견을 위한 유익한 기능을 그들은 제공한다.(주 19) 한편, 전자적으로 저장된 정보 디스커버리의 법적 쟁점들에 관한 권위 있는 시리즈물들을 세도나회의(the (Sedona Conference)는 내 오고 있다.(20) 종이문서들에 대한 디스커버리에조차도 나아가지 못하고 있는 우리로서는, 전자적으로 저장된 정보에 대한 디스커버리마저를 능숙하게 처리하여 내는 미국 등 사법선진국들의 역량에 도달하기 위하여 분발할 필요가 있다.
주 16) 변호사의 진실발견을 조력하는 도구로서의 후술의 탐정제도의 도입이 필요함을 또한 이 점은 뒷받침할 것이다.
주 17) The Sedona Conference Commentary on ESI Evidence & Admissibility, Second Edition, p. 105, footnote 26 (“하루에 보내진 및 수령된 기업 이메일들의 및 소비자 이메일들의 총숫자는 2020년에 3,060억을 초과할 것인바, 2024년 말까지는 3,610억을 넘도록 증대할 것으로 예상된다.”); p. 134 (스냅챗을 2019년에 2억명을 넘는 사람들이 사용하고 있었는바, 매일 35억을 넘는 스냅 메시지들을 그들은 만들어냈다.); p. 137, footnote 139 (“지금은 매년 1조 개의 디지털 사진들이 촬영되는 것으로 추산된다.)”
주 18) Rule 26(a)(1) 처음의 공개 (A) 일반원칙 “. . .문서들의, 전자적으로 저장된 정보의 및 유형물들의 사본 . . .”; Rule 26(b)(2)(B) 전자적으로 저장된 정보(Electronically Stored Information)에 대한 특별한 제한들; Rule 26(d)(2) 디스커버리의 시기 이른 단계에서의 Rule 34 요구서들(문서들을, 전자적으로 저장된 정보를. . . 제출하기에 대한 . . . 요구서들); The Sedona Principles, Third Edition: Best Practices, Recommendations & Principles for Addressing Electronic Document Production(세도나 원칙들 제3판: 전자적 문서 제출을 다루기 위한 최상의 업무방법들, 권고사항들 및 원칙들) Principle 1 (“여타의 관련성 있는 정보가 종속되는 요구에의 동일한 보전요구에 및 디스커버리 요구에 전자적으로 저장된 정보는 일반적으로 종속된다.)’
주 19) The Sedona Conference Commentary on ESI Evidence & Admissibility, Second Editionp. 151(“책임이 . . . 제3자 디스커버리 대행업체에게 떨어지든지. . . , 여부에 상관없이, 어떻게 ESI가 수집되어야 할지의 및 디지털에 의하여 식별되어야 할지의 명확한 지시를 그들의 팀들에게 부여해 놓음으로부터 이익을 그러한 소송관계인들은 얻고는 한다.”)
주 20) “세도나 회의는 반트러스트법의, 복잡소송의, 지적 재산권의, 등 분야들에서의 쟁점들의 예리한 가장자리에 있는 선도적 법학자들로 하여금, 변호사들로 하여금, 전문가들로 하여금, 대학 교수들로 하여금, 그리고 그 밖의 사람들로 하여금 법을 사리에 맞는 올바른 방법 안에서 전진시키려는 노력 속에서 전문위원회들이라고 칭해지는 협의회들에 및 소규모 두뇌집단들에 함께 모여 진실한 대화에 –논쟁에가 아닌 –참여하도록 허용하기 위하여 존재하는 한 개의 501(c)(3) 연구 및 교육 기관이다.” (앞의 The Sedona Principles, Third Edition: Best Practices, Recommendations & Principles for Addressing Electronic Document Production, p. 8). 세도나 회의의 연혁 및 자료들은 https://thesedonaconference.org/publications에서 볼 수 있다.
“미국 디스커버리 제도의 현황 및 시사점과 탐정제도 도입의 필요성 고찰” 중 Ⅰ. 미국 디스커버리 현황 및 시사점에서의 발췌
2. 디스커버리 조항들 일별
(1) 디스커버리 규정의 전체적 틀
아래 (2)에서 순서대로 나열하는 Rule 26부터 Rule 37까지가 디스커버리를 집중적으로 다루는 규정들이고, Rule 45 Subpoena(벌칙부소환영장)은 Rule 30(a)(1)에 의하여 구두질문들에 의한 증언녹취를 위하여 증인의 출석을 강제하는 데에, 그리고 Rule 34(c)에 의하여 비당사자들로 하여금 문서들을 및 유형물들을 제출하도록 또는 한 개의 점검을 허용하도록 강제하는 데에 적용되는 규정들이다.(주 1) 벌칙부소환영장을 당사자의 요청에 따라서 신청인의 서명을 제외한 나머지 항목들을 공란으로 한 채로 법원이 발부해 주지 않으면 안 된다는 점은 당사자들 주도의 절차진행을 보장하는 유력한 수단이 된다. 전체적으로 디스커버리 관련규정들은, 그 엄정히 적용될 경우에 FRCP가 목표하는 사건의 정당한, 신속한, 저렴한 해결(just, speedy, and inexpensive determination)이라는 민사소송의 목표(주 2)를 달성할 수 있도록, 매우 상세·정밀하게 및 기술적으로 설계되어 있고, 그 위반자에 대한 강력한 제재를 수반한다.
그 밖에도, FRCP의 일반적 규정들은 당연히 디스커버리에도 적용된다. 불필요한 디스커버리 노력을 방지하고 절차진행의 혼선을 피하기 위하여는 그 대상이 될 사실주장의 범위가 미리 주장서면과 항변에 의하여 확정되어야 할 필요가 있다. Rule 7 (a)는 주장서면들(pleadings)을 소장으로, 소장에 대한 답변서로, 답변서에 대하여 법원이 명령하는 경우에의 원고의 재반박서면으로 등 세 가지로 제한하고, Rule 7 (b)(1)(A), (c), Rule 12(h)(1)(B)(ii) 등은 항변사유들을 및 적극적 항변을 주장서면에의 응답에서 진술하여야 함을, 그리하여 응답적 주장서면에 포함되지 아니한 항변은 포기됨을 규정한다. 이에 반하여, 우리 민사소송법의 적시제출주의(주 3)의 현재의 느슨한 수준의 운영 아래서는 디스커버리의 실시에서의 혼선이 불가피할 것이다.
디스커버리의 원활한 작동을 뒷받침하는 이러한 배경적 틀들을 도외시한 채로 디스커버리 규정들만을 검토함으로는 제도의 구조적 원리를 놓치게 되기가 쉬울 것이다.
주 1) Rule 45(a)(3) “벌칙부소환영장을 서명된 상태로 그러나 여타의 항목들은 빈 칸으로 하여 그 요청하는 당사자에게 서기는 발부하지 않으면 안 된다. 그것을 송달 전에 그 당사자는 완성하지 않으면 안 된다. 벌칙부소환영장의 발부법원에서 그 발부업무를 수행할 권한을 만약 변호사가 부여받으면 이를 또한 그 변호사는 발부할 수 있고 이에 서명할 수 있다.”
주 2) Rule 1 (“모든 소송의 및 절차의 정당한, 신속한, 그리고 저렴한 해결을 확보하도록 법원에 및 당사자들에 의하여 이 규칙들은 해석되어야 하고 운영되어야 하고 사용되어야 한다..“)
주 3) 민사소송법 69조의3(준비서면의 제출기간) 새로운 공격방어방법을 포함한 준비서면은 변론기일 또는 변론준비기일의 7일 전까지 상대방에게 송달될 수 있도록 적당한 시기에 제출하여야 한다.
(중략)
3. 미국 연방 디스커버리의 8가지 방법들 및 시사점
(1) 주요방법 8가지
위에서 보았듯이, 연방 민사절차규칙 상의 디스커버리의 일반적 방법은 아래 8 가지이다.
Rule 26(a) 공개(Disclosure)
Rule 30구두신문에 의한 법정 외 증인신문(Deposition by oral examination)
Rule 31 서면질의에 의한 법정 외 증인신문(Depositions by oral examination)
Rule 33당사자들에게의 질문들(Interrogatories to Parties)
Rule 34열람(점검)을 위한 및 그 밖의 목적들을 위한, 문서들을, 전자적으로 저장된 정보를, 그리고 유형물들을 제출하기 또는 토지에 진입하기(Producing Documents, Electronically Stored Information, and Tangible Things, or Entering onto Land, for Inspection and Other Purposes)
Rule 35신체적 및 정신적 감정들(Physical and Mental Examinations)
Rule 36시인요청들(Requests for Admission)
Rule 37공개들을 하기의 또는 디스커버리에서의 협력하기의 불이행; 제재들
(Failure to Make Disclosures or to Cooperate in Discovery; Sanctions)
(2) 사법신뢰의 획득을 위한 불가결한 제도로서의 디스커버리
(가) 진실발견 능력의 확보에 긴요하다는 점; 사건본안(merits)에 관한 입증책임 법리에 우선한다는 점
디스커버리 제도의 최대의 가치는 사법절차의 진실발견 능력의 극대화에 있다. 그 가지고 있는 증거를 당사자들 및 제3자들로 하여금 충실하게 내놓을 수밖에 없도록 디스커버리 제도는 강제한다. 진실발견에의 인위적 방해요소가 절차 안에 들어옴을 억제하기 위하여 디스커버리 관련서면에의 서명에 있어서의 진실성 보증(certification) 의무가 부과되고 서명을 불이행하는 내지는 허위의 보증을 하는 측에게는 엄중한 제재가 가해진다. 디스커버리에의 순응의무는 본안에 대한 입증책임 유무에 앞서서 우선적으로 공평하게 적용된다.(주 4) 본안의 입증책임은 디스커버리 상의 모든 의무가 다해지고 난 연후에, 그 드러난 증거 전체를 모두어 요증사실을 인정하기에 불충분할 때에 비로소 적용된다. 그러므로 디스커버리 제도의 시행 아래서는 입증책임을 방패삼아 진실이 덮여질 소지가 줄게 된다. 디스커버리에 의하여 드러난 증거 앞에서, 분쟁의 타당한 해결이 늘고, 불복이 줄어, 전체적으로 신속한 분쟁해결이 촉진된다.(주 5)
주 4) 공개할 의무를 포함하여 디스커버리에 순응할 의무는 사건의 본안(merits)에 이르기 전에 그 전제로서의 진실발견을 위한 절차로서 규정된다. 가령, 뉴욕주 법률들 / 통합법집 / 민사소송법 및 규칙들 / 제31조: 공개 /Section 3101. 공개의 범위 (a) 총칙. 입증책임 여하에 상관없이, 소송의 추행에 내지는 방어에 중요한 및 필요한 모든 자료의 아래 사람에 의한 완전한 공개가 있어야 한다(https://www.nysenate.gov/legislation/laws/CVP/3101)
주 5) 우리나라 민사소송 사건의 항소·상고율이 지난해에 비해 높아진 것으로 나타났다. . . .법원행정처가 최근 발간한 <2022 사법연감>에 따르면 . . . 지방법원 합의부에서 1심 재판받은 민사본안사건의 항소율은 2019년 34.5%에서 2020년 32.5%로 소폭 하락했지만, 2021년 41.7%를 기록하며 크게 늘었다. 1심 합의부 사건으로 고등법원에 항소 된 사건 가운데 다시 대법원에 상고한 사건의 비율(상고율)은 2019년 27.6%에서 2020년 22.6으로 낮아졌지만, 2021년 25.0%로 늘었다. . . .; 1심 단독 판사의 판결에 불복해 항소한 민사본안사건(소액사건 포함)의 비율은 2019년 7.7%, 2020년 8.0%, 2021년 8.3%로 꾸준히 증가했다. 1심 단독 사건으로 지방법원 합의부에 항소 된 사건의 대법원 상고율은 2019년 28.1%, 2020년 27.3%, 2021년 26.0%로 계속 떨어지는 추세다.(https://www.newstomato.com/ReadNews.aspx?no=1150401)
미국 연방의 재판구 지방법원 전체 접수사건 기준 항소율은 10.9%이고 권리의무 종국판결(definitive judgement) 사건의 항소율은 21%인 것으로 나타난다(https://scholarship.law.cornell.edu/facpub/359/). 미국에서는 디스커버리에서 사실관계가 밝혀짐으로써 종국판결 전에 화해에 의하여 또는 약식절차에 의하여 해결되는 비율이 높기 때문이리라고 일응 생각된다. (필자의 지인인 미국 현지의 변호사 한 분은 그러한 해결비율이 50% 정도에 이르는 것으로 느낀다고 말한다.)
(나) 당사자의 자율 및 협력을 통한 사법자원의 보호가 가능하다는 점
1) 현행의 우리나라 절차에서는 증거조사를 실시할지 자체를 법원이 결정하게 되는바, 사실관계에 관하여 원시적으로 무지한 위치에 법원이 있음을 감안할 때, 어떤 증거를 수집할지에 법원의 개입이 본질적으로 요구된다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 당사자들의 신속하고도 역동적인 소송진행을 법원이 시간을 들여 방해하는 것이 되기 쉽고 오판과 부실의 위험이 상존한다. 이에 반하여, 디스커버리에서는 진실발견 절차의 진행을 일차적으로 당사자들의 자율에 및 성실한 협력에 의하도록 법이 강제함으로써, 사실관계의 일차적·원시적 주인공들인 당사자들에 의한 증거수집의 효율성이 절차에 그대로 투영되고 그만큼 법원의 시간과 노력이 절감된다.
2) 디스커버리의 진행 과정에서 당사자들의 의무이행에 관련하여 분쟁이 생길 경우에 사후적으로 법원은 개입하는바, 디스커버리 제한명령, 강제명령 등 사안에 따라서 적절한 명령을 내리고 벌칙을 부과한다. 법원의 명령을 구하기 위하여는 법원의 개입 없이 다툼을 해결하려는 성실한 노력을 기울였음을 그 구하는 측이 증명하여야 한다.
3) 의무위반으로써 법원 개입의 원인을 제공한 측더러, 또는 정당한 이유 없이 법원을 부른 측더러, 당해 디스커버리 다툼에서 초래된 상대방의, 일반적으로 타임차지 기준의 변호사 보수(주 6)를 지급할 것을 명하는 등의 불익익에 의하여 협력에 의한 자율적 진행이 최선임을 확실히 한다. 이로써 사법자원의 낭비가 방지된다.
주 6) “한 개의 합리적 보수의 액수를 결정하기 위한 가장 유용한 출발지점은 한 개의 합리적인 시간 당 요율에 의하여 곱해진 당해 소송 위에 합리적으로 투입된 시간들의 숫자이다.”(Awards of Attorneys’ Fees by Federal Courts and Federal Agencies p. 44)
(다) 위반에 대한 강력한 제재가 제도의 작동을 보장한다는 점.
증거의 은폐, 인멸, 부당한 보류, 답변거부 또는 협력 불이행 등을 저지르는 측에게는 증거의 배제에서부터, 재소불능인 각하, 궐석판결, 법원모독 판결 등에 이르기까지 광범위하고도 강력한 제재가 내려진다. 증거를 고의로 인멸하거나 감추거나 허위의 주장을 하는 등의 행위를 하였을 때는 그대로 패소에 이르는 정도마저를 넘어 타임차지 기준의 변호사 보수를 물어주고 심지어는 감옥행을 감수하기까지 하여야만 할 수 있다. 이 강력한 제재의 작동은 당사자들 주도의 디스커버리 절차가 성공을 거둘 수 있게 하는 중요한 바탕이다.
(라) 민사소송의 목표 달성에의 필수적 도구; 사법신뢰
결국, 디스커버리 제도는 사건의 정당한, 신속한, 저렴한 해결이라는 민사소송의 목표의 달성에, 및 사건을 그 자초지종으로서의 시비곡직(merits) 위에서 판결함이라는 넓은 정책(주 7)의 관철에, 필수인 장치이다. 디스커버리 제도의 시행이 사법에 대한 국민의 신뢰로 이어짐을 미국에서의 지난 90여 년의 경험은 증명한다.(주 8)
주 7) United States v. Shaffer Equipment Co., 11 F.3d 450, 461 (4th Cir. 1993)
주 8) “In 1938, the promulgation of the Federal Rules of Civil Procedure (FRCP) (pursuant to the Rules Enabling Act) created for the first time a comprehensive discovery system in U.S. federal courts.”https://en.wikipedia.org/wiki/Discovery_(law)
(3) 디스커버리 제도의 도입을 위하여 우리가 갖추어야 할 것들
디스커버리 제도를 도입하기 위하여는 디스커버리 규정들 자체만을이 아니라, 그것을 둘러싼 재판절차의 전체적 틀을 디스커버리에 친화적이도록 바꾸어야 한댜. 미국의 법제는 이에 맞게끔 창안되어 있으므로 이를 최대한 거울삼을 필요가 있다. 몇 가지를 들자면, 앞에서 보았듯이,
① 송달을 당사자 주도에 의하여 실시하도록 함으로써, 우리 현행의 법원 직권 송달주의(주 9)를 극복하여야 한다. 현행 민사소송법 하에서는 일반적으로 우편집배원 또는 집행관 등 송달기관에 의하여 송달이 실시된다.(주 10) 송달을 위하여 주소지에 송달기관이 도착한 당시에 피송달인이 현장에 부재하는 등으로 인하여 송달이 이루어지지 아니하면 곧바로 폐문부재, 수취인 불명, 이사불명 등을 이유로 송달불능으로 처리하여 법원에 보고하게 된다. 주소보정 명령을 송달인 측에게 법원이 보내고 이에 따라서 송달인이 제출하는 주소보정서에 맞추어 재송달이 실시된다. 그 사이에 무의미한 상당한 시간과 인력이 낭비되는데, 심지어 이러한 절차가 여러 번 반복되는 경우가 드물지 아니하다. 우리나라 현행의 송달제도는 그 자체로 디스커버리에서의 큰 장애가 될 것이다. 이에 반하여, 미국의 민사절차에서는 송달을 원칙적으로 당사자 책임 하에 실시하고 있고, 이에 의하면 당사자 자신을 제외한 18세에 달한 누구든지가, 즉 가족, 직원, 송달대행 서비스업자 등이 송달을 실시할 수 있다.(주 11) 피송달인을 그 자리에서 만나지 못하더라도 그의 귀가 때까지 송달인이 기다릴 수가 있고 또는 수소문을 통하여 그의 소재를 알아낼 수도 있다. 이 방법에 의하면 짧은 시간 내에 송달이 완료될 수 있는 데다가, 법원의 개입은 없으므로, 신속한 송달을 확보하고 법원인력의 낭비를 줄일 수 있다.
주 9) 제174조(직권송달의 원칙) 송달은 이 법에 특별한 규정이 없으면 법원이 직권으로 한다.
주 10) 제176조(송달기관) ① 송달은 우편 또는 집행관에 의하거나, 그 밖에 대법원규칙이 정하는 방법에 따라서 하여야 한다.
② 우편에 의한 송달은 우편집배원이 한다.
주 11) Rule 4 소장접수 통지영장(c) 송달. (1) 일반원칙. . . . 소장접수 통지영장을 및 소장을 . . . 송달할 책임을 원고는 지는바 . . . (2) 누구에 의하여 송달되는가. 적어도 18세에 달한 및 당사자 아닌 사람 어느 누구는이든 소장접수 통지영장을 및 소장을 송달할 수 있다.; Rule 45(b) . . .적어도 18세에 달한 사람으로서 당사자 아닌 사람은 누구든 벌칙부소환영장을 송달할 수 있다.
② 주장서면들에의 및 신청서들에의 서명의무를 및 이에 따르는 일정사항에 대한 서명자의 보증을, 그리고 허위의 보증의 경우에의 제재를 규정함으로써, 그리고 변호사의 진실의무를 강화함으로써 당사자들의 및 변호사들의 성실한 절차진행을 강제하여야 한다. 거짓 주장을, 사실적 근거가 없는 주장을 법원 앞에 제출하여서는 안 된다는 점을 법 절차가 스스로 확립하지 않으면 안 된다. 억지주장을 그 드러난 진실 앞에서 끝까지 고집하는 경우에는 보증의무에 대한 심대한 위반으로서 가혹할 정도의 제재에 처해지게 하여야 한다.
③ 당사자의 주도에 의한 절차진행이 가능하도록, 앞에서 본 벌칙부소환영장 제도를 도입할 필요가 있다. 발부를 구하는 측의 서명 이외의 항목들을 공란으로 하여 법원으로 하여금 발부하게 하고, 그 발부받은 측이 공란을 채워서 누구에게든지 송달함으로써 절차의 진행을 자율적으로 하게 하는 것이 그것이다.(주 12) 당사자들의 자발적 노력에 의한 절차의 진행이 확보되면서 법원의 개입이 최소화되어 사법자원의 낭비가 방지된다.
주 12) 가령, 제3자를 법정 외 증언녹취 증인으로 신문하고자 하는 당사자는 법원으로부터 얻는 벌칙부소환영장을 송달함에 의하여 10명에 대하여까지는 법원의 허가 없이 절차를 진행할 수 있다(Rule 30(a)(2)(A)).
④ 디스커버리의 실시를 중심에 두고서 그 대상이 될 사실관계에 관한 주장이 및 항변이 디스커버리 실시 전에 확정되도록 주장 및 항변 제출의 기회를 및 시기를 제한할 필요가 있다. 우리 민사소송법의 적시제출주의(주 13)의 운영을 현재의 실무에서 해 오듯이 매우 느슨하게 한 채로는 디스커버리의 실시에서의 혼란이 불가피할 것이다. 실기한 주장 및 항변은 포기된 것으로 간주함이, 디스커버리 제도 하에서는, 타당한 경우가 더욱 많을 것이다.(주 14)
주 13) 주 3)을 보라.
주 14) 가령, 금전소비대차를 주장하여 변제를 구하는 소송에서 청구원인을 부인하기만 할 뿐 소멸시효의 항변을 피고가 제기하지 아니한 상태에서 디스커버리가 완료되고 차용 사실이 드러났을 때에야 비로소 소멸시효의 항변을 피고가 제기하는 경우 등을 상정할 수 있을 것이다.
⑤ 법원의 정당한 명령을 이행하지 아니하는 자에 대하여 법원모독으로 그 이행 시까지 구금할 수 있는 형사적 법원모독 처벌 권한을 법원에 부여할 필요가 있다. 법원의 명령은 지켜야 함이 확보되지 아니한 채로는 법 제도가 준수되기란 아렵기 때문이다.
⑥ 전관예우 같은 시대착오적 행위를 근절하지 않으면 안 된다. 이를 위하여 법관의 임용을 퇴임 후에 변호사 직에 또는 법률 허용 외의 유보수 직에 종사하지 아니할 겻을 조건으로 한다는 조항을 헌법에 둠으로써, 로펌에 등 법관들의 장래의 진로에 법관들이 직접 간접으로 연루됨을 원천적으로 차단할 필요가 있다. 법관은 오직 법 절차의 엄정한 관리에만 혼신을 다하여야 하기 때문이다.
⑦ 디스커버리라는 엄격하고도 어려운 절차를 거쳐서 내려진 1심법원의 판단에 대하여 항소심에서 또다시 그 디스커버리를 겪게 함은 디스커버리 제도의 취지에 맞지 아니할 것이다. 사실심을 1심으로 한정하고 항소심 이상은 법률심으로 하되, 1심법원의 판결에 대하여 1심법원에 재심사를 구할 수 있게 하여야 한다.(주 15)
주 15) Rule 59새로운 집중사실심리; 판결의 변경(a)일반원칙(1) 새로운 집중사실심리의 사유들. 쟁점들의 전부에 내지는 일부에 대한 새로운 집중사실심리를 신청에 따라서 –그리고 어느 당사자에게도 - 아래에 의하여 법원은 허가할 수 있다: . . . (b) 새로운 집중사실심리를 위한 신청서의 제출기한. 새로운 집중사실심리를 구하는 신청은 판결의 기입으로부터 28일 내에 제출되지 않으면 안 된다.
⑧ 전자적으로 저장된 정보(Electronically Stored Information)에 대한 디스커버리의 실시를 위하여, 우리 법조는 적절한 능력을 갖추어 나가야 하고, 이를 보완하여 줄 디스커버리 전문 서비스업체의 발흥을 제도적으로 준비하여야 한다.(주 16) 현대의 전자시대에 이르러서는 사실관계를 둘러싼 자료들은 압도적으로 많은 분량이 전자적 방법으로 저장된다.(주 17) 그리하여 전자적 장비 위에 저장된 정보는 원칙적으로 디스커버리 대상이다.(주 18) 그러한 정보가 지니는 이동성으로, 휘발성으로 및 그것들에 대한 디스커버리가 띠는 기술적 특성으로 인하여, 이를 전문적으로 취급하는 서비스 업체들이 대두되기에 이르렀는바, 진실발견을 위한 유익한 기능을 그들은 제공한다.(주 19) 한편, 전자적으로 저장된 정보 디스커버리의 법적 쟁점들에 관한 권위 있는 시리즈물들을 세도나회의(the (Sedona Conference)는 내 오고 있다.(20) 종이문서들에 대한 디스커버리에조차도 나아가지 못하고 있는 우리로서는, 전자적으로 저장된 정보에 대한 디스커버리마저를 능숙하게 처리하여 내는 미국 등 사법선진국들의 역량에 도달하기 위하여 분발할 필요가 있다.
주 16) 변호사의 진실발견을 조력하는 도구로서의 후술의 탐정제도의 도입이 필요함을 또한 이 점은 뒷받침할 것이다.
주 17) The Sedona Conference Commentary on ESI Evidence & Admissibility, Second Edition, p. 105, footnote 26 (“하루에 보내진 및 수령된 기업 이메일들의 및 소비자 이메일들의 총숫자는 2020년에 3,060억을 초과할 것인바, 2024년 말까지는 3,610억을 넘도록 증대할 것으로 예상된다.”); p. 134 (스냅챗을 2019년에 2억명을 넘는 사람들이 사용하고 있었는바, 매일 35억을 넘는 스냅 메시지들을 그들은 만들어냈다.); p. 137, footnote 139 (“지금은 매년 1조 개의 디지털 사진들이 촬영되는 것으로 추산된다.)”
주 18) Rule 26(a)(1) 처음의 공개 (A) 일반원칙 “. . .문서들의, 전자적으로 저장된 정보의 및 유형물들의 사본 . . .”; Rule 26(b)(2)(B) 전자적으로 저장된 정보(Electronically Stored Information)에 대한 특별한 제한들; Rule 26(d)(2) 디스커버리의 시기 이른 단계에서의 Rule 34 요구서들(문서들을, 전자적으로 저장된 정보를. . . 제출하기에 대한 . . . 요구서들); The Sedona Principles, Third Edition: Best Practices, Recommendations & Principles for Addressing Electronic Document Production(세도나 원칙들 제3판: 전자적 문서 제출을 다루기 위한 최상의 업무방법들, 권고사항들 및 원칙들) Principle 1 (“여타의 관련성 있는 정보가 종속되는 요구에의 동일한 보전요구에 및 디스커버리 요구에 전자적으로 저장된 정보는 일반적으로 종속된다.)’
주 19) The Sedona Conference Commentary on ESI Evidence & Admissibility, Second Editionp. 151(“책임이 . . . 제3자 디스커버리 대행업체에게 떨어지든지. . . , 여부에 상관없이, 어떻게 ESI가 수집되어야 할지의 및 디지털에 의하여 식별되어야 할지의 명확한 지시를 그들의 팀들에게 부여해 놓음으로부터 이익을 그러한 소송관계인들은 얻고는 한다.”)
주 20) “세도나 회의는 반트러스트법의, 복잡소송의, 지적 재산권의, 등 분야들에서의 쟁점들의 예리한 가장자리에 있는 선도적 법학자들로 하여금, 변호사들로 하여금, 전문가들로 하여금, 대학 교수들로 하여금, 그리고 그 밖의 사람들로 하여금 법을 사리에 맞는 올바른 방법 안에서 전진시키려는 노력 속에서 전문위원회들이라고 칭해지는 협의회들에 및 소규모 두뇌집단들에 함께 모여 진실한 대화에 –논쟁에가 아닌 –참여하도록 허용하기 위하여 존재하는 한 개의 501(c)(3) 연구 및 교육 기관이다.” (앞의 The Sedona Principles, Third Edition: Best Practices, Recommendations & Principles for Addressing Electronic Document Production, p. 8). 세도나 회의의 연혁 및 자료들은 https://thesedonaconference.org/publications에서 볼 수 있다.